ASPECT FISCAL

Phénomène sans doute intemporel, la corruption est devenue en France une gangrène quasi institutionnalisée. L'actualité judiciaire la plus récente est une éloquente démonstration du caractère glauque des relations que certains élus ont mis en place avec le monde de l'entreprise (l'«affaire Carignon», par exemple):

Soyons clairs: dans certains secteurs d'activité, les entreprises n'ont plus le choix pour décrocher des marchés publics locaux: soit elles acceptent de verser des pots-de-vins, soit elles perdent ces marchés au profit d'une concurrence plus accommodante, au risque de devoir déposer rapidement leur bilan. Face à la généralisation de ces pratiques, nos magistrats font preuve d'une affligeante incohérence. Ils reprennent en effet d'une main en matière pénale ce qu'ils donnent de l'autre en matière fiscale.

Difficile, dès lors, pour un dirigeant de société de comprendre cette curieuse alchimie judiciaire. Pour l'aider à piloter son entreprise dans ce véritable maquis jurisprudentiel, nous traiterons ici du régime fiscal des pots-de-vin.

D'un point de vue fiscal, la jurisprudence fait preuve d'une permissivité qui, pour certains, sera considérée comme frôlant l'immoralité. En effet si, pour obtenir un marché public une entreprise doit verser une «commission », les charges correspondantes, et même les sanctions encourues (à l'exception des sanctions pénales) ne sont pas considérées comme des actes anormaux de gestion. Autrement dit, malgré son caractère illicite, le pot-de-vin est alors déductible du bénéfice imposable de l'entreprise qui le verse (Conseil d'Etat, 15 avril 1988).

L'article 1763 A du Code général des impôts (CGI) pose toutefois des contraintes pour bénéficier de cette faveur. Toute société soumise à l’impôt sur les sociétés qui verse de tels revenus à des personnes dont elle refuse de révéler l’identité à l'administration fiscale est passible d'une pénalité écale à 100% des sommes en cause.Ce montant est ramené à 75% si la société mentionne spontanément dans sa déclaration de résultat qu'elle a versé des rémunérations occultes, sans désigner pour autant les bénéficiaires. En outre, dans l'hypothèse où la société serait insolvable, les dirigeants sociaux, de droit ou de fait, seraient solidairement tenus au paiement de la pénalité.

Mais l'apparente rigueur de ce texte ne doit pas faire illusion. Car il a été facilement contourné.

En matière de commerce international, tout d'abord, une entreprise confrontée à la nécessité de verser un bakchich pour obtenir un marché étranger pouvait obtenir l'accord d'un service spécialisé du ministère des Finances (pratique dite du «confessionnal»). Cette bienveillance de l’administration a cependant été remise en cause en janvier 1993, à la suite des recommandations du rapport Bouchery sur la prévention de la corruption.

En outre, la loi de finances rectificative pour 1997 (du 29 décembre 1997) a supprimé la déductibilité des sommes versées à des agents publics (article 32) Cette disposition a été votée a la suite du dépôt d'un amendement par le gouvernement, qui signait dans le même temps (le 17 décembre 1997), avec les états membres de l'OCDE et cinq autres pays, une convention «sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales». Mais, d'une part, cette réforme ne s'appliquera qu'à compter de l'entrée en vigueur de la convention de l'OCDE, d'autre part, elle ne concerne pas les pots-de-vin versés aux «corrompus nationaux».

En France, les pénalités prévues par l'article 1763 A du CGI n'ont guère gêné les élus véreux dans l'organisation de leur fructueuse collecte. Ils ont tout simplement permis aux entreprises devant «passer à la caisse» de satisfaire à l'obligation de déclaration du bénéficiaire de la «commission», en s'abritant derrière l'écran protecteur de pseudo bureaux d'études destinés à «blanchir» les commissions occultes. Les magistrats ont fermé les yeux. Une décision récente concernant des «honoraires» versés à un tel bureau d'études l'atteste à nouveau, «considérant (…) que le versement de ces honoraires était une condition imposée par les municipalités pour l'obtention de marchés publics (…);que, dès lors, et alors même que ces pratiques constitueraient des infractions aux lois et réglements en vigueur, les charges correspondantes engagées dans l'intérêt de la société ont le caractère de charges déductibles» (tribunal administratif de Lyon, 17 juin 1997). Cette jurisprudence est difficile à justifier car, s'agissant de pots-de~vin locaux, on a du mal a percevoir le contexte de «guerre économique», qui a été avancé lors de la discussion de la loi de finances rectificative pour 1997 pour tenter demaintenir la déductibilité de ces bakchichs internationaux. Ce jugement du tribunal administratif est surtout pervers, car il invite les chefs d'entreprise à entrer dans un système où le juge pénal les attend au virage, avec un arsenal de dispositions répressives. Là est l'incohérence de notre droit interne. Si le pot-de-vin inévitable est admis en droit fiscal, il ne l'est pas endroit pénal, la jurisprudence française se livrant à un exercice tenant du grand écart.

ASPECT JURIDIQUE

Si les juges ferment les yeux sur la déductibilité fiscale des pots-de-vin, il n'en va pas de même en matière pénale. Cette contradiction constitue d'ailleurs un véritable piège pour les patrons français. En effet, lorsqu'ils sont obligés, comme cela arrive souvent dans certains secteurs, de verser une "commission" à un élu ou à un fonctionnaire pour que leur entreprise puisse obtenir un marché, ils ne doivent surtout pas s’illusionner et croire que cette bienveillance en matière fiscale les exonère de leur responsabilité en matière pénale. Bien au contraire.

Les juges les attendent au tournant avec un arsenal d'infractions: délits de corruption et de trafic d'influence d'une part, abus de biens sociaux d'autre part.

La corruption, tout d'abord, est un délit qui a une double facette: elle peut être "active " ou " passive ". La corruption "active" est sanctionnée en ces termes par l'article 433-1 du Code pénal: "Est puni de dix ans d'emprisonnement et de 1 million de francs d'amende le fait de proposer, sans droit, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques pour obtenir d'une personne dépositaire de l'autorité publique, chargée d'une mission de service public ou investie d'un mandat électif (... ), qu’elle accomplisse ou s'abstienne d'accomplir un acte de sa fonction, de sa mission ou de son mandat." En fait, ce texte ne concerne pas que le corrupteur actif. Il vise également le dirigeant de société obligé de "passer à la caisse", puisqu'est "puni des mêmes peines le fait de céder" à l'une des personnes susvisées. La corruption "passive" ne sanctionne certes que la personne corrompue (art.432-11 du Code pénal) mais le chef d'entreprise risque d'être poursuivi pour complicité.

Comme la corruption, le délit de trafic d’influence est sanctionné sous ses aspects actif et passif. L'article 433-1-2°du Code pénal prévoit en effet "qu'est puni de d'emprisonnement et de 1 million de francs d'amende le fait de proposer, sans droit, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques pour obtenir d'une personne dépositaire de l'autorité publique, chargée d'une mission de service public ou investie d'un mandat électif public (... ) , quelle abuse de son influence réelle ou supposée en vue de faire obtenir d'une autorité ou d'une administration publique des distinctions, des emplois, des marchés ou toute autre décision formelle". Et, là encore, tombe sous le coup des mêmes sanctions celui qui cède à l'une des personnes visées par ce texte et accepte d'" acheter ". Quant au trafic d'influence passif, il ne vise certes que celui qui abuse de son influence, mais,dans l'hypothèse qui nous intéresse, il également à craindre que le délit de complicité soit reproché au chef d'entreprise.

Outre la corruption et le trafic d'influence, qui sont assortis de peines complémentaires, existe également le délit de "favoritisme". Mais tous ces délits n'étant pas faciles à prouver, les juges ont trouvé un autre moyen, plus efficace, pour sanctionner les élus véreux. Ils utilisent une infraction qui n'avait nullement été prévue pour cela : l'abus de biens sociaux (ABS). Ils poursuivent le dirigeant qui a été contraint de verser un pot de vin pour ABS, afin de " faire tomber " le bénéficiaire pour complicité ou recel d’ABS. Mais, outre le fait qu’ils se trompent ainsi d’infraction et d’adversaires, leur stratégie se heurte à un obstacle de taille : pour qu’un ABS soit constitué, il faut en effet une violation de l’ " intérêt social ".

Or, le dirigeant qui verse des "commissions", non dans son intérêt personnel mais pour permettre à son entreprise d'obtenir des marchés, qui, sinon, iraient à la concurrence, utilise bien les fonds de la société conformément à l'"intérêt social". C'est d'ailleurs la position de la jurisprudence en matière fiscale.

Pourtant, les magistrats français, qui se sont livrés ici à un exercice relevant du grand écart, ont pris en matière pénale une position radicalement opposée. Dans un arrêt 22 avril 1992, confirmé récemment dans "l'affaire Carignon" la Cour de cassation a en effet péremptoirement affirmé que " l’usage des biens d’une société est nécessairement abusif lorsqu’il est fait dans un but illicite ". Même si un tel postulat relève davantage de la pirouette verbale que du raisonnement juridique, cette jurisprudence existe et on ne peut qu'attirer l'attention des dirigeants de sociétés sur le risque d'ABS, désormais systématiquement lié au versement d'un pot-de-vin. Et ne croyez pas qu'il suffit, pour éluder ce risque, d'utiliser le système de la "caisse noire" en jetant un voile pudique sur le versement de la "commission". La cour de cassation considère en effet qu’ "à moins qu’il soit justifié de leur utilisation dans le seul intérêt de la société -ce qu’elle n’accepte pas, on vient de le voir, lorsque cette utilisation consiste à payer un pot de vin-, " les fonds sociaux prélevés de manière occulte par les dirigeants l’ont nécessairement été dans leur intérêt personnel " (Cassation criminelle, 20/06/96). C’est donc là encore une condamnation pour ABS assurée.